Commande publique, quels sont les impacts de la loi climat et résilience?
I – La valorisation des enjeux environnementaux dans la commande publique par la Loi Climat et Résilience
II – La modification du Code de la commande publique par la Loi Climat et Résilience
La loi Climat et Résilience intègre littéralement un objectif de développement durable dans le Code de la commande publique, aussi bien dans sa dimension environnementale qu’économique et sociale. En ce sens, un article L3-1 est ajouté au titre préliminaire du Code : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies au présent code. »
La portée de cet article apparaît limitée car flou et imprécise, mais il faut lui reconnaître une portée symbolique qui annonce d’emblée la nouvelle dimension environnementale de la commande publique. Concrètement, les différentes étapes de la procédure de passation se trouvent impactées.
Au stade de la définition du besoin :
L’article L2111-2 du Code de la commande publique impose désormais la prise en compte des objectifs de développement durable.
Cela peut intervenir par référence à des normes techniques ou en termes de performance et exigences fonctionnelles.
Finalement, l’imprécision du texte permet de laisser une large marge de manœuvre dans la détermination du caractère « vert » de ses spécifications techniques.
Cette obligation ne concerne pas les marchés et concessions de défense ou sécurité.
Au stade de la candidature :
Un nouveau motif d’exclusion à l’appréciation du pouvoir adjudicateur est consacré. Les entreprises soumises à l’article L225-102-4 du Code de commerce doivent impérativement établir un plan de vigilance lorsqu’elles emploient au moins 5 000 salariés, si leur siège social est sur le territoire français, et pour celles qui emploient au moins 10 000 salariés si leur siège social est en France ou à l’étranger.
Mais qu’est-ce qu’un plan de vigilance ?
Selon le Code de commerce, celui-ci « comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement […] ».
Mais alors qu’il n’est obligatoire que pour des entreprises avec plus de 5 000 salariés, une autre condition s’impose : il ne doit pas être « de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ».
En conséquence, ces dérogations à l’obligation d’élaboration d’un plan de vigilance ont pour effet de restreindre la portée de ce motif d’exclusion.
Au stade de l’attribution :
compte les caractéristiques environnementales de l’offre.
Il peut être regretté qu’aucune pondération minimale soit prévue car cela réduit considérablement ses effets. Toutefois, l’imposition d’un tel critère présente aussi le risque de créer un obstacle pour les marchés qui se prêtent peu à de tels caractéristiques (marchés de prestations intellectuelles…).
L’articulation des différents enjeux du développement durable :
malgré cette dimension environnementale, la réalité est que, bien souvent, le pilier économique prend l’ascendant sur les deux autres. Cela conduit souvent à du Greenwashing par exemple.
Mais en l’occurrence, la loi Climat et Résilience met particulièrement en avant le pilier environnemental. En effet, l’article L2112-2 met principalement l’accent sur les considérations environnementales en précisant que les conditions d’exécutions prennent en compte « des considérations relatives à l’environnement ». Ce n’est que dans un second temps que sont mentionnés les considérations économiques, sociales…
De plus, il peut être dérogé à ces secondes considérations pour les marchés avec une valeur estimée supérieure ou égale au seuil européen dans certains cas listés dans le code. En revanche, les considérations environnementales ne sont susceptibles d’aucune dérogation, elles doivent être systématiquement prévues.
La modification du régime des contrats de concession :
Pour les contrats de concession, le principe est le même : au-dessus du seuil européen, toutes ces considérations doivent être prises en compte. Toutefois, l’article L3224-2-1 du code prévoit deux dérogations :
- Lorsque leur prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet de la concession
- Lorsque leur prise en compte est susceptible de restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution du contrat de concession
Autres modifications :
mesures prises pour garantir la protection de l’environnement.
Enfin, elle renforce les SPASER (schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables) afin de prévoir certains indicateurs (taux de recours aux entreprises solidaires d’utilité sociale…).
Maëlys POTIRON, Juriste en droit des collectivités territoriales – C2L Solutions
La commande publique impactée par la loi climat et résilience, SOURCES :
- KARAMITROU Evangelia, « Les apports de la loi ‘’Climat et Résilience’’ en matière de commande publique», Landot & associés, 6 octobre 2021
- LAMY Valentin, BERNARDINI Niels, DUBOIS Simon, « Loi ‘’Climat et Résilience’’ : quels(s) impact(s) sur la commande publique ?», Le village de la justice, 21 septembre 2021
- Ministère de l’économie des finances et de la relance, « Loi climat et résilience : vers une commande publique durable et plus responsable», gouv, 22 juillet 2021
https://www.economie.gouv.fr/loi-climat-resilience-commande-publique-durable-responsable
